[이범준의 판결VS판결]정치로 풀 일이 사법부로 넘어가 더 복잡해졌다

'일제시대 강제동원 손해배상 청구소송' 10문10답

일본 기업을 상대로 일제강점기 강제동원 배상소송을 제기한 이춘식씨가 지난해 10월30일 대법원 최종심 선고기일에 참석하기 위해 대법정으로 향하고 있다. 이준헌 기자 ifwedont@kyunghyang.com

배상 결정 ‘김명수 대법’서 판결?
2012년 5월 양승태 대법원장 시절
김능환 전 대법관 주도 뜻밖 결론

일본 기업들 적당히 타협할 생각 있다?
신일본제철, 한국 대법 판결 이후
“유감…일본 정부에 반한다” 동조

일본 상대 ‘국제사법재판소’ 승산은?
반인권 행위에 한국 승소 가능성
패소해도 ‘역사적 정당성’ 남아

일본의 한국에 대한 수출규제로 불거진 한·일 갈등이 갈수록 커지고 있다. 이번 갈등은 일제강점기 강제동원 피해자들이 일본 기업을 상대로 제기한 손해배상 청구소송(이하 징용공 사건)을 원고 승소로 최종 판단한 지난해 10월 대법원 판결이 계기가 됐다. 일부에서는 대법원 판결이 애국주의에 바탕을 둔 섣부른 결정이라 비난하고, 다른 쪽에서는 오히려 일본이 말을 바꾼다고 주장한다.

징용공 사건의 역사와 한일청구권협정의 진실을 이범준 사법전문기자가 10문 10답을 통해 확인한다.

1 대법원의 징용공 배상 결정은 김명수 대법원장 판결인가

징용공 사건 판결의 주역은 김능환 전 대법관이다. 퇴임을 두 달 앞둔 2012년 5월24일 신일본제철에 배상을 명령하는 판결을 내렸다. 양승태 대법원장 시절이다. 이런 결론은 예상을 깬 것이다(원고 대리인 장완익 변호사). 실은 이런 소송이 있다는 사실을 아는 사람조차 드물었다. 그만큼 뜻밖의 결론이었다. 그렇지만 선고일 아침 경향신문에는 “일제 징용 피해자 ‘일 기업 손해배상’ 길 열리나”라는 기사가 실렸다. 어쩌다 보니 기자는 원고 승소라는 결론을 눈치채고 있었고, 사건 진행 과정도 어느 정도 파악했다. 대법원 연구관들은 원고 패소 의견을 올렸는데 김능환 대법관이 원고 승소 취지로 판결문을 작성했다. 그때나 지금이나 의문은 이런 판결을 왜 대법관 13명이 있는 전원합의체가 아니라 4명이 있는 소부(제1부)에서 내렸는지다. 이와 관련, 선고 2주 전인 같은 달 10일 대법원 다른 소부(제2부)에서 “한일협정에 의하여 행사하지 못하는 청구권에 강제동원 등 불법행위로 인한 손해배상 청구권도 포함된다”는 내용을 확정한 판결이 있었다. 전원합의체에 가더라도 원고 패소를 주장할 대법관이 이미 4명 있는 셈이었고, 따라서 승리를 장담하지 못한다고 판단했을 수 있다.

2 양승태 대법원장 시절 판결이 왜 7년이나 지나 문제인가

2012년 5월 대법원은 사건을 매듭짓지 않고 고등법원에 돌려보냈다. 원고가 받아야 할 배상금액을 계산하라고 했다. 일반적인 방식이다. 대법원은 법률이론을 다루는 곳으로, 사실관계를 따지지 않는다. 서울고법이 배상금액을 정해 2013년 7월 선고했고, 이에 일본 기업이 이의를 제기해 다시 대법원에 올라갔다. 5년이 지난 2018년 10월 대법원 전원합의체가 서울고법 판결을 확정했다. 이 최종 판결로 징용공 출신인 원고들이 일본 기업의 자산을 팔아 배상을 받는 길이 열렸고, 실제로 착수했다. 일본 정부가 한국 정부에 수습을 요구한 것이 이때부터다. 판결 직후 아베 신조 일본 총리는 “한일청구권협정으로 (문제가) 완전히 해결됐다. 의연하게 대응하겠다”고 했다. 고노 다로 외무상은 “한국 정부가 일본 기업이나 국민에게 불이익을 주지 않도록 즉각 필요한 조치를 엄격하게 취하길 바란다”고 했다. 이에 문재인 대통령은 “삼권분립에 의해 사법부의 판결에 정부가 관여할 수 없다. 정부는 사법부의 판결에 대해 존중해야 한다”고 올해 신년 기자회견에서 말했다. 이 사건 대리인인 법무법인 해마루 김미경 변호사는 문재인 정부 출범 직후부터 청와대 민정수석실 법무행정관으로 있다. 청와대가 현재 원고들의 움직임을 모르지는 않았을 것이다.

3 일본 기업들은 적당히 타협하려는데 아베 총리가 막고 있나

징용공 문제에 관한 주한 일본대사관의 입장을 기자는 여러 해에 걸쳐 취재해왔다. 이들의 한결같은 설명은, 일본 정부 입장은 접어두더라도 기업들이 원하지 않는다는 것이었다. 대법원 판결이 나오자 앞으로 제기될 소송 규모를 얘기했다. 이미 소송을 제기한 사람이 930명, 생존한 강제징용 피해자 약 3500명, 전체 강제징용 피해자 21만6992명이다. 피해자가 숨진 경우에는 유가족이 소송을 낼 수 있다. 모두 한국 정부 통계이다. “기업들이 배상이든 합의든 비용을 지불하기 시작하면 그 규모를 감당할 수 없다. 주주들에게 배임으로 소송을 당할 수도 있다. 기업들이 힘들어하고 있다. 일본 기업들은 돈을 주고 끝내려고 하는데 일본 정부가 막고 있다는 얘기는 아무런 근거가 없다.” 일본대사관 관계자의 설명이다. 신일본제철은 “청구권협정과 일본 정부의 견해에 반하는 것으로, 지극히 유감”이라고 대법원 판결 직후 아사히신문에 밝혔다. 미쓰비시를 비롯한 일본 기업들의 서울 주재원들 설명도 다르지 않다. 이번 수출규제가 아베 총리의 정치적 목적에 따른 것일 수 있지만, 그렇다고 일본 기업이나 시민 의견을 거슬러 실행되는 것은 아닌 것으로 보인다.

사진 크게보기

4 대법원 판결은 1965년 한일청구권협정을 뒤집은 것인가

그렇다는 것이 2018년 대법원 판결의 반대의견이고, 그렇지 않다는 게 전원합의체의 법정의견이다. 두 의견의 차이를 파악하려면 세 가지 개념을 알아야 한다. 실체적 권리, 청구권, 외교적 보호권이다. 이해를 위해 거칠게 설명하면 실체적 권리는 재산·이익·채권 등, 청구권은 피해 회복을 청구할 지위, 외교적 보호권은 자국민을 보호할 국가의 권한이다. 이를 바탕으로 ‘대법원 법정의견은 청구권협정을 뒤집는 것’이라고 비판한 반대의견을 읽어보자. “청구권협정 제2조 1은 청구권에 관한 문제가 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다’고 규정하고 있고, ‘완전하고도 최종적인 해결’에 이르는 방식은 제2조 3에서 규정하고 있는 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다’는 문언에 의하여 실현된다. (중략) (이) 문언의 의미는 앞서 살펴본 것처럼 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권만을 포기한다는 뜻으로 해석할 수 없고, 그렇다고 청구권 자체가 실체법적으로 소멸되었다는 의미라고 단정하기도 어렵다. (중략) 결국 ‘대한민국 국민이 일본이나 일본 국민을 상대로 소로써 권리를 행사하는 것이 제한된다’는 뜻으로 해석할 수밖에 없다.” 요약하면, 실체적 권리가 사라진 게 아니라 해도 소송으로 해결할 길은 없어졌으니 패소 결론이 맞다는 것이다. 이근관 서울대 교수를 비롯해 많은 국제법 학자들이 반대의견과 비슷한 입장이다.

5 대법원의 법정의견은 반대의견을 어떻게 뛰어넘었나

대법원의 2018년 판결은 2012년 판결보다 쟁점이 명확하다. 이유는 원고들이 파기환송 이후 고등법원 재판에서 미지급 임금 청구를 취하하고, 불법행위에 따른 위자료 청구만 남겼기 때문이다. 미지급 임금은 청구 대상이 일본 기업이 아니라 박정희 정부라는 의견이 한국 법조계와 법학계의 다수의견이었다. 지난해 대법원 판결도 “원고들은 피고를 상대로 미지급 임금이나 보상금을 청구하고 있는 것이 아니고, 위와 같은 위자료를 청구하고 있는 것”이라고 거듭 밝혔다. 그러면서 1965년 청구권협정이 식민지배의 불법성을 인정한 협정이 아니므로 불법행위가 근거인 위자료 청구권은 남아 있다는 이론을 전개한다. 이렇게 해서 나온 법정의견이 “청구권협정의 협상 과정에서 일본 정부는 식민지배의 불법성을 인정하지 않은 채, 강제동원 피해의 법적 배상을 원천적으로 부인하였고, 이에 따라 한·일 양국의 정부는 일제의 한반도 지배의 성격에 관하여 합의에 이르지 못하였다. 이러한 상황에서 강제동원 위자료 청구권이 청구권협정의 적용 대상에 포함되었다고 보기는 어렵다”이다. 이 판결에는 반대의견을 재반박한 보충의견이 있는데, 서울대 민법 교수 출신 김재형 대법관과 인권변호사 출신 김선수 대법관이 썼다. 이론적, 정치적 정당성을 강하게 어필한 셈이다.

6 오히려 일본이 상대국에 따라 입장을 바꿔왔다는데

일본 정부와 일본 법원의 입장은 서로 다르다. 일본 국민이 피해자로서 제기한 소송에서 일본 정부는 상대국에 대한 개인의 청구권이 살아 있다고 했다. 청구권협정으로는 외교적 보호권만 사라진다는 이론과 주장이다. 가령 일본인 원폭 피해자들이 1963년 일본 정부를 상대로 제기한 손해배상 소송에서 1951년 샌프란시스코 평화협정에도 불구하고 청구권은 남았다고 했다. 일본 정부에 이러지 말고 진짜 가해자인 미국에 소송하라는 얘기다. 스탈린 시절 시베리아에 억류된 일본인들이 1981년 제기한 강제징용 배상 청구소송에서도 1956년 일·소 공동선언에도 불구하고 개인은 청구권이 남아 있다고 했다. 이런 소송들은 일본 최고재판소에서 모두 원고 패소했는데, 최고재판소의 입장은 일본 정부의 입장과 다르다. “일·소 공동선언 6항 후단 이른바 청구권 포기에 따라 일본이 국제법상 소련을 상대로 시베리아 억류자의 손해를 회복할 권리를 상실하고, 이로 인해 상고인들이 소련에 손해배상을 청구하는 것이 설령 청구권이 존재한다고 해도 사실상 불가능하게 된 것도 부정할 수 없다.” 1993년 최고재판소 판결이다. 이런 일본 정부가 한국인들이 제기하는 위안부·징용자 소송은 막아냈다. 일본 정부의 ‘이중 플레이’이지만, ‘완전히 그리고 최종적’이란 한일청구권협정의 문구 때문이기도 하다.

서울 용산역 광장에 세워진 강제징용 노동자상. 양대 노총인 한국노동조합총연맹(한국노총)과 전국민주노동조합총연맹(민주노총)이 주축이 돼 2017년 8월 세웠다. 김영민 기자 viola@kyunghyang.com

7 2019년 현재 문재인 정부가 2005년 노무현 정부의 입장을 뒤집었나

2018년 대법원 판결의 법정의견은 2005년 ‘한일회담 문서공개 후속대책 관련 민관공동위원회’의 의견을 이렇게 인용했다. “‘일본군 위안부 문제 등 일본 정부와 군대 등 일본 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위에 대해서는 청구권협정으로 해결된 것으로 볼 수 없고 일본 정부의 법적 책임이 남아 있으며, 사할린동포 문제와 원폭 피해자 문제도 청구권협정 대상에 포함되지 않았다’는 취지의 공식의견을 표명하였는데, 위 공식의견에는 아래 내용이 포함되어 있다. - 한일협상 당시 한국 정부는 일본 정부가 강제동원의 법적 배상·보상을 인정하지 않음에 따라, ‘고통받은 역사적 피해사실’에 근거하여 정치적 보상을 요구하였으며, 이러한 요구가 양국 간 무상자금 산정에 반영되었다고 보아야 함.” 이와 관련, 조선일보는 지난 17일 ‘강제징용 보상은 1965년 청구권협정에 포함 - 노무현 정부 당시 민관공동위서 결론낸 사안’이라고 보도했고, 이를 청와대가 반박하고 원고 대리인은 정정보도를 요구했다. 이 문제는 보기에 따라 다르다. 원고들은 ‘불법행위’에 방점을 찍어 청구권협정으로 해결이 안됐다는 것이지만, 이에 대해 식민지가 불법이라는 대전제를 스스로 허문다는 반박도 가능하다.

8 일본 최고재판소가 중국에는 배상하라고 판결했다는데

2007년 일본 최고재판소는 강제징용 문제를 정치적으로 해결할 여지를 열었다. 상대는 중국이었다. 중국인 강제노역 피해자들이 일본 기업 니시마쓰건설을 상대로 제기한 소송에서 “청구권협정으로 개인 청구권이 소멸되지는 않지만 외교보호권은 물론이고 재판상 소권(訴權)도 소멸한다”고 했다. 이렇게 되면 재판 이외의 청구권은 남기 때문에 피해자들이 재판이 아닌 방법으로는 가해 기업에 청구를 할 수 있다. 소권은 소멸되지만 재판 이외의 청구권은 남는다는 최고재판소의 이런 결론은 법률가들도 쉽게 이해하기 어려운 것이다. 일본에서 청구권 소송을 맡았던 재일코리안 2세 배훈 변호사는 “억지 이론”이라고 했다. 아무튼 이를 풀어보면, 배상받아야 할 금전은 남아 있지만 소송으로는 어렵다는 뜻이다. 중국과 일본 역시 1972년 공동성명에서 ‘중화인민공화국 정부는 중·일 양국 국민의 우호를 위해 일본에 대한 전쟁배상 청구권을 포기한다’고 밝혔다. 니시마쓰는 화해 형식으로 자발적으로 보상했다. 배후에는 일본 정부가 있었다는 게 정설이다. 문제는 중국의 경우 한국과 다르게 아무런 배상을 받지 않았다는 점이다. 한일청구권협정에 있는 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다’와 같은 특이한 합의도 없었다.

문재인 대통령은 대법원의 징용공 판결과 관련, “삼권분립에 의해 사법부의 판결에 정부가 관여할 수 없다. 정부는 사법부의 판결에 대해 존중해야 한다”고 지난 1월 신년 기자회견에서 말했다. 김기남 기자 kknphoto@kyunghyang.com

9 우리 정부가 국제사법재판소(ICJ)를 꺼리는 이유는

지난해 대법원 판결의 반대의견은, 이 판결이 국제사법재판소(ICJ)로 가면 패소할 가능성이 있다고 암시했다. 일괄처리협정 부인은 국제법상 불가능하다는 얘기다. “국제법상 전후 배상 문제 등과 관련하여 주권국가가 외국과 교섭을 하여 자국 국민의 재산이나 이익에 관한 사항을 국가 간 조약을 통하여 일괄적으로 해결하는 이른바 ‘일괄처리협정(lump sum agreements)’은 (중략) 청구권협정 체결 당시 일반적으로 인정되던 조약 형식이다.” 그러면서 ICJ가 2012년 선고한 페리니(Ferrini) 사건을 대표적인 사례라고 했다. 제2차 세계대전 시절 독일군이 이탈리아를 점령해 이탈리아 군인 수십만명을 독일 본토에 데려가 강제로 노역을 시켰다. 두 나라는 1961년 제2차 세계대전 기간 경제·민사 관계를 청산키로 조약을 맺었다. 그런데 이후 이탈리아가 나치독일의 불법행위는 청산조약에 포함되지 않는 권력적 불법행위라고 주장했다. 이탈리아군 포로에게 강제노역을 시킨 행위가 대표적이라고 했다. 이탈리아 법원은 과거 전쟁포로가 낸 소송에서 배상을 명령했다. 이에 독일은 ICJ로 분쟁을 가져갔고 이탈리아가 패했다. 이 소송의 당사자가 페리니다. 그러자 2014년 이탈리아 헌법재판소는 ICJ 결정이 헌법 위반이라고 선언했다.

10 사법적 해결과 정치적 해결을 조화시키는 방법은

일본군 출신인 박정희 정권은 1965년 한일청구권협정에 식민지 배상의 성격을 부여하고 홍보했다. 반면 일본은 식민지 배상이 아니라 독립축하금 또는 경제협력자금이라고 했다. 이후 한국과 일본 정부의 입장은 세월을 두고 계속 바뀌었다. 당초 두 나라는 기본협정에 각자의 이해를 위한 애매한 표현을 남겼다. ‘1901년 8월22일 및 그 이전에 대한제국과 대일본제국 간에 체결된 모든 조약 및 협정이 이미 무효임을 확인한다’고 했는데, ‘이미’라는 단어다. 한국은 시작부터 무효라는 것이고, 일본은 끝나면서 무효라는 것이다. 정치적인 문제를 두 나라 정부가 풀지 못해, 사법부로 공이 넘어가더니 일이 더 복잡해졌다. 한국 대법원과 일본 최고재판소는 정반대 결론을 내놨다. 이제라도 정치적으로 해결하는 것이 최선이라고 대법관과 헌법재판관들은 조언한다. 한일청구권협정 3조 1항은 이렇다. “본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁은 우선 외교상의 경로를 통하여 해결한다.” 2011년 한국 헌법재판소도 1965년 한일청구권협정이 양국에서 해석상 불일치 상태인데도 정부가 이를 해결하지 않고 있는 것은 위헌이라고 결정했다.

하지만 도저히 여의치 않다면 ICJ로 가야 한다고 한다. 이론상 승산이 없는 것도 아니다. 최신 국제인권법의 입장은 반인도적이고 반인권적인 행위를 없애는 협약은 불가능하다고 본다. 무엇보다 설령 ICJ에서 진다고 해도 우리의 역사적 정당성까지 사라지는 것은 아니다.